Artigo 363.º do Código Civil

1- Os documentos escritos podem ser autênticos ou particulares.
2- Autênticos são os documentos exarados, com as formalidades legais, pelas autoridades públicas nos limites da sua competência ou, dentro do círculo de actividade que lhe é atribuído, pelo notário ou outro oficial público provido de fé pública; todos os outros documentos são particulares.
3- Os documentos particulares são havidos por autenticados, quando confirmados pelas partes, perante notário, nos termos prescritos nas leis notariais.

Decorre desta norma, de forma expressa, que a autenticidade, só pode ser conferida a um documento por autoridade pública ou oficial público, dotados de fé pública. Desde logo porque a fé pública é uma prerrogativa exclusiva do Estado que, no uso dela, através dos seus agentes (notários ou outros, mas sempre oficiais públicos), confere garantias de verdade e autenticidade aos documentos (e actos) em que intervém.

A disposição do Código Civil a que nos reportamos, mais do que um comando legal do nosso ordenamento jurídico, é a consagração expressa de regras e princípios que emanam da própria natureza dos conceitos de fé pública e autenticidade: esta só existe se conferida por entidade dotada daquela.

Contudo, o nº 1 do artigo 38º do Decreto-Lei 76-A/2006 de 29 de Março, estabelece, no âmbito do regime de reconhecimentos de assinaturas e da autenticação e tradução de documento, que advogados e solicitadores podem autenticar documentos particulares.

Poderá um não oficial público conferir autenticidade a um documento? Poderá um acto praticado por um particular, por mais respeitáveis que sejam as suas funções, estar dotado de fé pública? E poderá o legislador, por decreto, determinar que pode conferir fé pública a um acto aquele que não a detém?

A resposta negativa a todas estas questões é óbvia! Sempre o foi, no nosso sistema jurídico e não há razões para que não continue a sê-lo!

Significa isto que o legislador entendeu por bem conferir a advogados e solicitadores a possibilidade de autenticarem documentos (dotados de legado poder público que só o legislador daquele diploma específico parece conhecer) mas que apesar disso, não parece que tais documentos, assim pretensamente autenticados, deixem de ser meros documentos particulares, que jamais poderão ser considerados como os documentos previstos no nº 3 do artigo 363 do Código Civil. A intervenção de advogados e solicitadores não lhes altera a natureza de documento particular.

Vale isto por dizer que, na perspectiva da Ordem dos Notários, a intervenção de advogados e solicitadores não pode conferir aos documentos força probatória superior à do documento particular, apesar da tentativa do legislador em dispor de forma diferente.

Mas mesmo que se entendesse que o valor probatório dos documentos, assim pretensamente autenticados, fosse o que o artigo 38º, nº 2, do referido Decreto-Lei 76-A/2006 lhe pretende atribuir, nunca poderiam, ainda assim, tais documentos ser aceites como suficientes para titular factos ou negócios jurídicos que a lei sujeita a forma mais solene que o documento escrito particular.

Com efeito, força probatória e forma da declaração negocial não são a mesma coisa, como resulta, desde logo, de forma inequívoca, do disposto no artigo 377º do Código Civil.

Desta norma ter-se-ia que extrair a regra segundo a qual, mesmo que os documentos autenticados por advogado ou solicitador tivessem força probatória semelhante à dos documentos autenticados por notário (o que como já explicámos, não nos parece ser manifestamente o caso) não substituem o documento autenticado (por oficial público, necessariamente) quando a lei exija documento desta natureza para a validade do acto.

Deve pois concluir-se que carecem de forma legal os documentos autenticados por advogados e solicitadores, sempre que a lei exija, para a validade da declaração negocial ou para titular o facto respectivo, forma mais solene que a de documento escrito particular (documento autêntico ou autenticado).

Dando sequência a estas considerações a Ordem dos Notários divulgou oportunamente o seguinte COMUNICADO SÍNTESE:

COMUNICADO

 O legislador do Decreto-Lei 76-A/2006, de 29 de Março, não foi suficientemente diligente para evitar soluções jurídicas inatacáveis, do ponto de vista da sua coerência, do rigor dos conceitos e de harmonização com o restante ordenamento jurídico português.
 O Ministério da Justiça, ao qual cabem, seguramente, as maiores responsabilidades na elaboração do diploma, em vez de reconhecer a infelicidade da solução consagrada no artigo 38º, promete, ao invés, agir contra os notários que ousarem por a norma em causa.
 A Ordem dos Notários reafirma tudo aquilo que tem dito sobre o assunto, em particular nos aspectos que maior contestação tem suscitado:
 Advogados e solicitadores não são oficiais públicos, mas tão somente profissionais liberais, que não estão dotados de fé pública, nem, consequentemente, conferem autenticidade aos actos em que intervêm ou aos documentos que elaboram.
 Os documentos elaborados por advogados e solicitadores são documentos particulares e não documentos autênticos.
 Termo de autenticação é o instrumento material através do qual é conferida autenticidade a um documento.
Só pode conferir autenticidade quem, pelas funções que exerce, está dotado de fé pública, sendo, por isso, autênticos os documentos por si exarados.
 A solução jurídica através da qual se atribui a um documento particular, com termo feito por advogado ou solicitador, maior força probatória e forma mais solene do que as que tem um documento exarado por advogado ou solicitador é aberrante e justifica, por isso, uma interpretação correctiva. 

 Lisboa, 18 de Setembro de 2006